否定之否定：刑事案卷移送制度改革的轮回

（该文先后被评为全国法院第24届学术讨论会二等奖、

全省法院第24届学术讨论会三等奖、全市法院第23届学术讨论会一等奖）

作者简介：

魏治文，男，1969年生，1992年7月毕业于西南政法大学，法学学士学位，现任三明市三元区法院副院长，四级高级法官，先后撰写了21篇法学论文或案例，多次在三明市中级人民法院、福建省高级法院和全国法院获奖，有13篇论文或案例被省级以上刊物采编。

论文提要：1996年刑事诉讼法修正时确立的“复印件主义”刑事案卷移送方式经过十几年的实践表明，既未达到切断侦查与审判之间的联系，排除法官庭前预断从而使法庭审判实质化的目的，与此同时却导致了律师阅卷困难、法庭审判效率降低等弊端。导致前述问题的原因大致包括两个方面：第一、“复印件主义”本身先天不足，即在起诉书之外附加移送证据目录、清单、主要证据复印件等使得制度设计所预期的排除法官预断的目的根本不可能实现；第二、由于缺乏与之相配套的庭前准备程序来完成明确诉因、固定争点、展示证据等事宜，特别是由于缺乏普遍的辩护律师参与，使得一方面不可能进行类似于起诉书一本主义所配套的庭前准备程序，另一方面也使法庭审判过程的控辩对抗基本上不太可能，法庭因此无法从庭审调查过程中获得必要的信息以形成内心的确信，不得不借助于庭后移送的案卷来补充其在庭前、庭审过程中获得信息方面的不足。2012年刑事诉讼法修正过程中，立法机关基于对“复印件主义”刑事案卷移送方式15年实践的反思与回应，重新恢复“全案移送”刑事案卷移送方式，随着辩护律师在审判前程序中参与程度的提升，“全案移送”之案卷将不再仅局限于侦查、检察机关所形成的控方材料，还可以适当地包括辩护律师在侦查、审查起诉等程序中提出的书面辩护意见，因此可以较大程度上保证法官即使在庭前接触到的案卷信息保持更高的全面性，同时基于对庭前实体性审查弊端的反思，新法保留了1996年刑事诉讼法确立的庭前程序性审查机制，从而建立了一种“全案移送+程序性审查”的庭前刑事案卷移送与审查方式，是中国刑事案卷移送制度改革的“否定之否定”，是一种基于现实主义立场的理性选择。 （全文11151字）

关键词：刑事诉讼 庭前准备 全案移送 复印件主义 否定之否定 

以下正文：

引言

2012年修正后的刑事诉讼法（以下简称2012年刑事诉讼法）第172条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”再次回归1979年刑事诉讼法所确立的“全案移送”，从而宣告了1996年刑事诉讼法确立的“复印件主义”改革的失败。对于刑事案卷移送制度改革的“否定之否定”虽未引起公众对诸如“指定场所监视居住”、“秘密拘捕”、“技术侦查”等制度那样的高度关注与热烈讨论，但还是引起了研究者的“惊奇”，认为这是一种历史的倒退，法官先定后审、庭审流于形式将不可避免。然而，事实或许并非如此简单，一方面我们不能否认1979年刑事诉讼法下的“全案移送”确实是导致法院先定后审、审判流于形式的重要原因，但另一方面同样不能否认的是，“复印件主义”在1997至2012年长达十五年的实践期间并未取得1996年刑事诉讼法修正之前所预期的效果。我们的刑事审判非但仍然是一种“案卷笔录中心主义”式的书面审查模式，同时却导致了律师阅卷困难、庭审程序混乱、审判效率降低等诸多新的弊端。因此，2012年刑事诉讼法在案卷移送制度改革问题上的“否定之否定”——对“全案移送”方式的回归，这在某种程度上可以认为正是对“复印件主义”十五年实践所反映出来的诸多问题的反思与回应。笔者认为，对于案卷移送制度改革的“否定之否定”的理解不应仅局限于案卷移送方式的本身，而应将其置于中国刑事诉讼法立法与修正的历史视野之中，既要清醒地认识到1979年刑事诉讼法下的“全案移送”制度存在的种种弊端，也要正视1996年刑事诉讼法下的“复印件主义”的失败及其原因，更要从2012年刑事诉讼法所建立的刑事诉讼制度整体的角度来前瞻“否定之否定”后的“全案移送”是如何克服否定之前的“全案移送”存在的弊端，并有效的弥补“复印件主义”的不足。

一、基于理想的“否定”：“复印件主义”改革的依据

实体性庭前审查不仅被认为是1979年刑事诉讼法下法院审判“先入为主”、“先定后审”的制度性根源之一，在实体性庭前审查制度下，混淆了庭前审查与法庭审判的任务，从而把调查犯罪事实，核实证据作为庭前审查的主要内容，而且由于审判人员在开庭审判前已经充分了解了控方所提供的事实与证据，从而形成了不利于被告的预断，破坏了刑事诉讼的控辩平等原则。因此将“实体性庭前审查制度修改为程序性审查制度”即成为1996年刑事诉讼法修改过程中公诉案件一审程序改革的三大问题之一。陈光中先生即认为，为了防止法官先入为主，使庭审流于形式，将庭前审查限定为程序性审查，并在庭审中解决案件实体问题不仅符合控、审分离原则的要求，同时也为彻底废止“先定后审”创造了条件。而要解决这一问题，从实体性庭前审查向程序性庭前审查转变，从技术层面而言，或许最好的选择就是借鉴起诉书一本主义，不让庭审法官事先接触案件材料，以免产生预断，因为起诉书一本主义切断了侦查与审判之间的联系，可以避免法官仅仅根据控诉一方提供的材料对案件过早产生倾向性意见，在案件判决以前对案件形成预断，在审判中控辩双方有平等机会对案件事实展开调查和辩论，促使法官在审判中认真听取控辩双方的意见，核查双方证据，使案件事实的调查、证据的认定都集中于审判阶段，根据自己的理性和良心形成内心确信，对案件作出公正裁判。

如果仅从排除法官预断而言，实行彻底的起诉书一本主义确实是釜底抽薪之举，但是，“如果直接过渡为起诉状一本主义，完全排除实体审查，在我国现阶段法官素质有待提高的情况下，让他们在完全不了解案件事实和证据的情况下进行庭审，案件的质量则难以保证，所以只能在庭前审查制度修改时做出折衷和妥协。”因此，根据1996年刑事诉讼法第150条的规定，检察机关在向法院提起公诉时不再移送全部案卷材料，而只移送有关证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片，从而建立了一种既不同于全案移送的“卷证并送主义”，又不同于起诉书一本主义，而是介于二者之间的“复印件主义”案卷移送方式。这一改革被认为考虑了中国的司法现实，体现了法院的庭前审查主要为程序性审查的要求，在保证诉讼公正的同时也兼顾了诉讼的效率。在减少法官产生主观预断可能性的同时，加强了控辩双方的对抗性，同时增强了对审判的公正性、判决的正确性保障。

然而，制度的实践并非总能够按照理想的预期来进行，除了说主要证据复印件仍然使庭审法官能够在庭前审查程序中接触到侦查、起诉案卷的大部份材料，进行准实体性审查，从而使制度预期的排除法官的庭前预断功能基本落空之外，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》及《人民检察院刑事诉讼规则》等相关司法解释中对庭后案卷材料移送的相关规定则使庭审过程实质化，通过控辩式庭审方式的改革，在庭审过程中查明案件事实真相的立法预期被束之高阁，中国的刑事审判方式还是难脱“案卷笔录中心主义”的命运。与此同时，由于案卷移送方式的改革却增加了辩护律师阅卷的困难，在全案移送的情形下，辩护律师可以到法院查阅全部的案卷材料，可以庭审辩护作较为充分的准备，而在“复印件主义”改革之后，由于检察机关只向法院移送起诉书及证人名单、主要证据复印件，辩护律师所能查阅到的控方证据也就较为有限。虽然刑事诉讼法同时规定辩护律师在审判阶段有权查阅、摘抄、复印全部的案卷材料，因此可以到检察院查阅其他未移送给法院的证据材料，但却经常被检察机关局限为“诉讼文书”和“技术性鉴定材料”。因此，从前述问题而言，可以认为“复印件主义”的刑事案卷移送制度改革基本上定性为失败。

二、“否定”是如何失败的

起诉书一本主义之所以在英美法系、日本等国能够有效地实践，除了其较为有效地切断了侦查与审判的联系所具备的价值理性基础之外，同样重要的是，其还具有一个在起诉书一本主义之下支撑法庭审判能够得以顺利进行的制度环境。换句话说，在通过起诉书一本主义切断侦查与审判的联系之后，还需要有能够保证通过法庭审判有效地实现刑事诉讼的公平、正义、效率等其他价值的配套制度与条件。正如一些论者所指出的那样，“美国式的庭前审查程序能够起到防止预断与争点整理之效,并非起诉书一本主义的功劳,而是起诉审查制、证据开示、预审法官制及陪审团等因素综合作用的结果。”概括而言，起诉书一本主义的有效运行一方面需要有一套完善的中间程序机制，以完成案件分流、证据开示、非法证据排除、争点整理等事宜，从而确保将一些不符合起诉条件的案件及非法证据排除在法庭审理程序之外，同时明确需要在法庭审理过程中调查的事实和证据范围、次序以提升法庭审判的效率；另一方面，或许更重要的是，需要有一支能够与起诉书一本主义相匹配的司法职业队伍，控辩双方能够围绕案件的事实、证据、法律问题展开有效的辩论，法官能够从法庭调查、质证与控辩双方辩论的过程中形成内心的确信。

1、先天不足

从理论（或者说理想）的层面看，起诉书一本主义之所以能够切断侦查与审判之的关系，是因为其彻底。即起诉书除记载被告人的姓名或其他特定为被告人的事项、公诉事实和罪名外，不得添附可能使法官产生预断的文书及其他物品，或者引用该文书等的内容。以确保法官在进入第一次开庭前对被告人的罪责不抱任何偏见。然而，在实践层面上，正如一些论者所指出的那样，即使是在起诉书一本主义贯彻最为彻底的日本，起诉书一本主义其实并未能有效地排除法官对被告不利的预断，法院对被告高达99.8%的有罪定罪率对此就是一个非常好的证明。特别是在庭前法官与庭审法官并未实行完全分离的情况下，实际上不可能完全切断控方证据信息流向法官。那么，“复印件主义”在起诉书之外的证据目录清单、主要证据复印件等“添附”所导致的不彻底性，则意味着其自诞生之日起就注定了不可能具备起诉书一本主义（理论上）所具有的切断侦查与审判之间的联系，避免法官庭前预断的功能。从这一意义上而言，“复印件主义”之所以失败最为根本的原因即在于制度本身的先天不足。

切断侦查与审判之间联系的目的是为了避免法官的庭前预断，从而确保法庭审判的公正。另一方面，在现代刑事诉讼中，效率的价值同样重要。在切断侦查与审判之间的联系，限制了庭审法官庭审之前的信息来源之后，在禁止法官全面接触案件信息的同时，也带来了法官因庭前案件信息不足而导致庭审效率低下的负面结果，刑事诉讼中的律师在庭审中提出每一条可能适用的法律要点或证据可采性问题都不会受到制止。这常常导致审判长时间的拖延，包括使陪审团浪费数小时的时间等在法庭外面直到有关法律问题的辩论结束。在起诉书一本主义实行得最为彻底的日本，一个案件审理10年是司空见惯的事情，有很多案件的审理期限甚至超过20年。如何保证庭审能够有效地查明案件事实真相是实行起诉书一本主义的国家在进行刑事诉讼制度设计时不得不考虑的一个问题。在刑事诉讼法规定的较短审限和人民群众对司法的高要求、网络信息发达的当今中国的双重压力下，高效审判对中国法官来说即意味着业务水平和政治前途。

2、缺乏配套

一个较为完善的庭前准备程序是确保庭审过程能够实现集中审理（持续审理、充分审理）的重要保障机制。以日本为例，控辩双方为了明确诉因、处罚条款和案件的争点，应当尽可能使诉因明确化，对于需要起诉书解释说明的事项，检察官和辩护人应当尽可能在事前准备阶段协商，能解决的问题尽量解决，解决不了的问题再提交法庭，需要法官也了解的犯罪时间、地点、状况数量等情况应当在法庭上说明。就法院而言，为了迅速而连续审理，对于复杂的案件应当整理案件的争点和证据，让有申请权的人请求调取证据，让有关人员明确论证的宗旨和询问事项，命令提交书证或物证，决定调取证据、驳回调取证据的请求，确定调查证据的顺序和方法等。如果前述准备程序过程仍然不能满足连续审理的需要，根据日本刑事诉讼法第316条之2，《刑事诉讼规则》第217条之2第1款，继续进行通常的准备程序须加严密的审理前整理程序，在第一次审理之前，在受诉法院的主持下让当事人明示在庭审过程中所要主张的预定事实、请求证据调查、彻底开示证据，充分对审理进行计划。而且整理程序有时可以反复进行，使证据的展示和争点的固定更为彻底。整理程序终了之后，除了因“不得已的事由”在整理程序上能请求的以外，检察官、被告人及辩护人在审理前整理程序结束后，不得请求调取证据。

在1979年刑事诉讼法的“全案移送”模式之下，虽然说可能因此导致了法庭审判流于形式、“先入为主“、“先定后审”等种种弊端，但不可否认的是，通过庭前实体审查，法官在开庭前已对案情了然于胸，从而可以有效地驾驭庭审，主导审判顺利进行，及时迅速地实现国家的刑罚权；通过庭前实体审查，庭审法官可以对证据不足的起诉退回补充侦查或要求检察院撤诉，从而保证了起诉的准确性，防止错诉，滥诉现象的发生，保证了交付正式审判的案件的质量。而在1996年刑事诉讼法的“复印件主义”模式之下，除了随案移送的证据目录、清单、主要证据复印件等起诉书之外的“添附”，而使排除法官预断的目的基本落空之外，由于缺乏一个完善的庭前准备、证据开示等相关的配套制度环境，还使得法庭审理程序陷入新的困境之中。一方面是检、法之间在何谓“主要证据”的问题上争执不休，另一方面检察机关经常在案卷材料的移送上做些文章，对一些关键证据材料在庭前刻意隐瞒，从而在庭审过程中制造“证据突袭”、“伏击审判”的效果。庭审过程的连续性、集中审理、充分审理因此大受影响，从而在较大程度上影响了法庭审理对案件事实的查明和法官内心确信的形成。以致一些法庭不得不更多地借助于庭外调查来达到查明案件事实的目的。

完善的庭前准备程序之于起诉书一本主义的意义已经是研究者的共识，于此不再赘述，但是需要提醒的是，无论是对起诉书一本主义本身，还是对与之相配套的准备程序的研究都只注意到了制度或者程序本身，而有意无意地忽视了支撑这些制度或者程序顺利运行最为重要的保障――一个优良的司法职业群体。甚至在某种意义上可以认为，现代刑事司法制度的很多程序设计都是以此为默认的前提。无论是准备程序中的诉因明确、争点整理、证据开示、非法证据排除，还是正式庭审程序中的控辩对抗，都不是，也不应该是控辩双方基于利益分歧的简单争吵。就程序本身而言，其涉及到的是对事实、证据、法律、程序等问题的专业性认知，需要在法律职业人员的参与下才有可能得以完成。就庭审程序而言，如果起诉书一本主义真的完全切断了法官的其他信息来源，而将实现查明案件全部事实真相的目标都寄托在法庭审判过程中的调查、辩论、质证的话，那么，法庭审理的质量除了取决于庭前准备程序中对诉因的明确、争点的整理与证据调查范围、顺序等的细致计划之外，庭审过程中控辩双方围绕诉因、争点、证据等问题互有针对性的有效辩论就显得尤其重要。从这一意义上来说，确保每个被告都能够得到辩护律师的帮助就不仅仅是一种“权利话语”，而是为了使庭前准备、法庭审判等程序能够得以顺利进行，从而实现国家司法审判权的一种“权力技术”了。试想，如果没有辩护律师的参与，检察官与被告之间的辩论将在两套话语系统之下自说自话，不得要领，又怎么能期待法官通过法庭审理过程来查明案件的事实与证据，并形成其内心的确信？

三、“否定之否定”如何可能

从理想的层面而言，“要彻底解决法庭审判流于形式的问题，就必须废止案卷移送制度，避免法官在开庭前接触、查阅任何案卷笔录和证据材料，从而彻底割断侦查与法庭审判程序之间的联系。因此，检察机关不仅不能在开庭前向法院移送任何案卷材料，而且即便在开庭审理结束后，也不应再行移送任何案卷材料。法庭对案件的裁判只能以控辩双方当庭提交并经过质证的证据为惟一的依据。对于侦查机关所制作的案卷笔录材料，检察机关只能将其作为提起公诉的根据和寻找证据材料的线索，而不能再成为法院审判的基础。”但也正如陈瑞华教授自己所反问的那样，这样的制度设计“真的有可能实现吗？”在彻底的起诉书一本主义基本上毫无可能，而非驴非马的“复印件主义”模式宣告失败的情况之下，似乎只有重新回归到“全案移送”的老路上去或许能解决高效审判的问题。然而，既然我们的立法机关在1996年刑事诉讼法修正之时就已经认识到了“全案移送”存在着导致法官“先入为主”、“先定后审”，从而使法庭审判流于形式的风险，难道短短的16年之后，他们就已经忘记了当初为什么要进行“复印件主义”改革的动机了吗？人类正常的直觉告诉我们，立法者不会如此的健忘。

其实，正如我们在前文数次提到过的那样，通过“起诉书一本主义”来切断侦查与审判之间的联系，更多的只是一种理想，而并非一种事实。换句话说，即使在“起诉书一本主义”案卷移送方式之下，法官仍然形成了种种预断，但是并没有因为这种预断而导致我们所担忧的“先入为主”、“先定后审”等种种弊端，仍然保证了法庭审判过程的实质化。对此，郭松博士非常敏锐地指出，无论是英美法系，还是大陆法系国家，基于无法完全杜绝法官预断的现实，这些国家的刑事诉讼制度体系中的那些贯穿刑事诉讼程序始终的案件信息分享与平衡机制、保证庭审实质化的案件信息检测与认证机制设计很好地保证了法庭审判的实质化，从而很好地避免了法庭审判过程流于形式的危险。2012年刑事诉讼法的相关制度设计在某种度上即体现了这一点。

1、案卷形成过程的有限开放

2012年刑事诉讼法在案卷移送方式上放弃“复印件主义”而选择了“全案移送”，从形式上看是对1979年刑事诉讼法在案卷移送方式上的回归。但是，必须注意的是2012年刑事诉讼法修正之后，侦查、起诉案卷的形成已经由1979、1996年刑事诉讼法时期的“单方制造”向部份地“双方制造”的转变。特别是2012年刑事诉讼法第36条、第159条、第170条对辩护人意见记录、辩护人书面意见应当附卷的规定可以较好地打破一直以来刑事案件形成过程的单方性和官方性，开始在案卷中纳入犯罪嫌疑人一方的材料。案卷形成过程的这一转变最大的意义在于，即使回归“全案移送”，此时的“全部案卷材料”已经与1979、1996年刑事诉讼法时期的“全部案卷材料”有了明显的区别，即2012年刑事诉讼法之后的“全部案卷材料”中不仅仅是控方单方面的材料，而且还包括了侦查阶段、审查起诉阶段辩护律师为犯罪嫌疑人提出的书面辩护意见以及其他意见。我们之所以担心庭前案卷移送会导致法官形成预断――特别是不利于被告人的预断，是因为移送给法庭的案卷当中只有控方的一面之辞，当移送的案卷材料不再是控方单方面制作的，而是其中也包含了被告方的辩护材料之时，法官接触到的就是一个相对全面的案卷材料，或者说控辩双方初步的书面辩论，即使因为接触了案卷材料而形成了预断也是充分的，也不至于是完全不利于被告的“偏见”。

基本可以肯定的是，2012年刑事诉讼法对于辩护制度的修改，特别是法律援助对象范围的扩大、法律援助诉讼阶段的提前，未来中国刑事诉讼的侦查、审查起诉程序中律师参与的比例将有较大比例的增加，从而意味着中国刑事案卷的形成也会因此发生较大的改变，在移送给法院的案卷中，将会在更多的案卷中包括有来自于被告方的辩护材料。

2、形式审查与庭前准备相配套

2012年刑事诉讼法在回归“全案移送”的同时保留了1996年刑事诉讼法庭前程序性审查的精神，第181条规定，“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”从而避免了将庭前“审查”变成“审判”，导致法庭审判流于形式的危险。同时，为了使庭审过程能够更为顺畅，达到集中审理、连续审理、充分审理的目的，2012年刑事诉讼法第182条第二款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”通过庭前准备程序，对法庭审判过程中可能出现的一些程序性问题争取在准备程序中予以解决，特别是针对非法证据排除问题，通过准备程序，辩方可以提出申请，并向法庭提供相关的线索或证据，法庭可以要求检察机关在准备程序中对相关证据的合法性予以证明或者说明，从而避免因为不断的回避申请、申请通知证人出庭、申请排除非法证据等程序性事项而使庭审过程的断断续续，既严重影响了法庭审判的效率，也不利于法官心证的形成。

当2013年移送之案卷已经不是现行移送之案卷时，法官即使接触到了案卷材料，获悉的也是一种双方信息，对“偏见”的担心因此可以降低；当“全案移送”不再与“实体性审查”结盟，而是伴之以“程序性审查”的时候，对“先入为主”、“先定后审”、“庭审虚化”或许也不必过于担心。因此，2012年刑事诉讼法所规定的“全案移送”绝不是对1979年刑事诉讼法的回归，也不是对1996年“复印件主义”的完全抛弃，而是在清醒地认识到了目前支撑中国刑事诉讼制度的现实条件，特别是一支与现代刑事司法的理念、制度与技术相匹配的司法职业队伍，又尤其是辩护人队伍素质有了明显的提升，是对1979年刑事诉讼法下的“全案移送+实体性审查”，1996年刑事诉讼法下的“复印件主义+程序性审查”两种刑事案卷移送方式及庭前审查程序的扬弃，而并非如一些学者所认为的那样，是一种历史的倒退。

结语

霍姆斯说“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”。刑事司法改革是近二十年来中国司法理论研究与实践中的重要问题。曾经在很长的一段时间里，以比较法研究成果为基础的法律移植主导了我们刑事诉讼立法与司法改革的思维阵地，甚至形成了中国刑事司法改革的某种“新意识形态”。一些缺乏制度环境条件支撑的改革尽管看起来很美，但其实践的效果却总是与改革的预期相距太远，“复印件主义”的改革就是这一方面最好的例证。国际著名的比较法学家米尔伊安·达玛什卡教授就曾经提醒过我们，“如果激发国内改革的源泉是一种外来的理念，而且这种理念所来自的国家具有一套不同的程序制度，这种程序制度根植于人们对待国家权力结构的不同态度以及不同的政府职能观念，那么，改革者们必须对此保持高度的谨慎。将英美程序理念移植到中国的尝试就属于这种类型。”，“在考虑移植某一外国规则时候，当务之急是首先仔细考察在本国的制度背景中是否存在使此项外国规则有可能发挥实际效用的先

决条件。”